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Quelques décisions significatives …

Outre de très nombreuses décisions favorables en première instance et en appel, les avocats du Cabinet ont régulièrement obtenu des décisions juridictionnelles de principe des juridictions suprêmes françaises, dont certaines ont été abondamment commentées. Ainsi :

• En matière de perquisitions fiscales, l’arrêt « Michaut » du 27 novembre 1991 par lequel la Cour de Cassation décide qu’une perquisition fiscale ne peut être autorisée par le juge sur le fondement de documents présentés par l’administration dont l’origine n’est apparemment pas licite (Cass. Com., n° 90-10607, 90-10608, 90-11980, Bull. Civ. 1991 IV n° 363). Cette jurisprudence a été appliquée par la Cour de Cassation dans l’affaire des fichiers volés à HSBC (Cass. Com. 31 janvier 2012, n° 11-13097). Le Conseil constitutionnel a repris cette solution à l’occasion de sa décision du 4 décembre 2013 (n° 2013-679 DC), dans laquelle il a formulé une réserve d’interprétation énonçant que l’administration ne peut se prévaloir de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge.

• En Droit de l’Union Européenne, l’arrêt « Coréal Gestion » du 30 décembre 2003 (n° 249.047, Sect, RJF 2004, n° 233) est une des premières décisions du Conseil d'État faisant une application significative de la liberté d’établissement en matière fiscale. Sur ce fondement, le Conseil d’Etat écarte en effet l’article 212-1 du CGI (dans sa rédaction de l’époque) qui restreignait la déduction des intérêts versés par une société française à sa société mère lorsque celle-ci était étrangère.

• En 2010 dans l’affaire « Caporal », le Cabinet fait juger que des éléments du patrimoine qui ne sont pas productifs de revenus ne peuvent servir à caractériser le centre des intérêts économiques au sens de l’article 4B du CGI, permettant ainsi une importante avancée dans la définition des critères de territorialité de l’impôt sur le revenu (CE, 27 janvier 2010, n° 294.784, Caporal, RJF 2010, n° 311).

• En 2011, le Cabinet obtient, en matière de QPC, une des premières décisions favorables aux contribuables, en contestant le dispositif d’imposition selon le système des « signes extérieurs » de l’article 168 du CGI (CC, 21 janvier 2011, n° 2010-88 QPC, Boisselier, RJF 2011, n° 482). Les aspects les plus incohérents de l’article 168 sont d’abord déclarés inconstitutionnels. Surtout, le Cabinet fait juger que ce texte ne peut s’interpréter sans porter atteinte au principe d’égalité comme interdisant aux contribuables de prouver le défaut de pertinence du revenu théorique qui leur est assigné par le système d’imposition forfaitaire

Cette décision fragilise tous les textes fiscaux instituant des présomptions irréfragables d’assiette. Elle a immédiatement affecté la jurisprudence du Conseil d’Etat qui a dû admettre la possibilité pour un contribuable d’apporter la preuve du caractère exagéré d’une taxation d’office alors même qu’une disposition législative (ici l’article L 16, 3e alinéa du LPF) paraissait l’interdire (CE 30 mars 2011, n° 334.895, Uy, RJF 2011, n° 678).

Par la suite, elle a inspiré le Conseil constitutionnel lorsqu’il a jugé, dans une décision du 20 janvier 2015, à propos des opérations réalisées avec des Etats ou territoires non coopératifs (ETNC), que le contribuable devait être autorisé à apporter la preuve que sa prise de participation dans une société établie dans un ETNC correspondait à des opérations réelles n’ayant ni pour objet ni pour effet d’y localiser frauduleusement des bénéfices (CC, 20 janvier 2015, AFEP et autres, n° 2014-437 QPC). Prolongée dans une décision du 25 novembre 2016 (n° 2016-598 QPC), cette solution a directement conduit à la formulation d’une réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel sur l’assiette forfaitaire de l’article 123 bis du CGI (CC, 1er mars 2017, n° 2016-614 QPC ; 6 octobre 2017, n° 2017-659 QPC) applicable aux revenus présumés distribués par des structures établies dans des Etats n’ayant pas conclu d’assistance administrative avec la France.

• Fin 2012, après une longue procédure, le Cabinet a obtenu du Conseil d’Etat une décision remarquée concernant la prorogation du délai de prescription concernant les transferts de bénéfices présumés entre sociétés françaises et étrangères considérées comme dépendantes (art. 57 du CGI et L 188 A du LPF).

L’article L 188 A autorisait cette prorogation à une durée maximale de deux ans lorsque l’administration a demandé des renseignements aux autorités de l’Etat avec lequel l’entreprise française entretient des relations présumées anormales.

Le Conseil d’Etat a estimé que s’agissant d’une mesure dérogatoire, cette prorogation de la prescription devait être interprétée strictement. Il a donc décidé qu’au cas particulier, l’administration française n’avait pas valablement prorogé le délai dans une situation « triangulaire » en interrogeant les autorités allemandes sur la vente de marchandises, depuis l’Allemagne, à une société de Jersey qui les avaient elle-même revendues à la société française vérifiée (CE, 28 déc. 2012, n° 345111, Technipex, RJF 2013, n° 329).

A la suite de cette décision, le Gouvernement a été contraint de faire insérer dans la loi relative à la fraude fiscale du 6 décembre 2013 une disposition tenant en échec cette jurisprudence et étendant le champ du délai spécial de l’article L 188 A à toute demande adressée à un Etat étranger concernant un contribuable et ce, quel qu’en soit l’objet.

Et plus récemment :

• Au début de l’année 2015, le Cabinet obtient une deuxième décision favorable du Conseil constitutionnel. Elle concerne l’article 760 qui impose aux contribuables d’évaluer les créances à terme à leur valeur nominale en matière de droits de mutation à titre gratuit et d’ISF – l’évaluation à la valeur réelle n’étant possible que si le contribuable est en déconfiture (notion imprécise désignant l’insolvabilité des particuliers) ou fait l’objet d’une procédure collective (entreprises). Mais même en pareil cas, ce texte prévoit que toute somme recouvrée ultérieurement au-delà de la valeur estimée originellement – soit en pratique parfois plusieurs années plus tard - doit être déclarée et taxée (3e alinéa). Ce dispositif est déclaré contraire au principe d’égalité devant les charges publiques. A l’occasion de sa décision, le Conseil clarifie, en outre, au bénéfice des contribuables la notion de déconfiture. (CC, 15 janvier 2015, 2014-436 QPC).

• Le Cabinet suit depuis plusieurs années des contentieux fiscaux intéressant des secrétaires de rédaction d’un groupe de presse. Après avoir obtenu plusieurs décisions favorables des juges du fond, le Cabinet obtient le 27 juillet 2016 la confirmation par le Conseil d’Etat que ces salariés participant à l’élaboration du contenu de l’information peuvent bénéficier du régime de faveur applicable aux journalistes en matière d’impôt sur le revenu (CE, 27 juillet 2016, n° 389297).

• Le 30 septembre 2016, le Cabinet obtient pour la société Layher du Conseil constitutionnel la déclaration d’inconstitutionnalité des dispositions réservant aux seuls groupes fiscalement intégrés l’exonération de contribution additionnelle à l’IS de 3 % sur les montants distribués. Censurées pour méconnaissance des principes d’égalité devant la loi et devant les charges publiques, ces dispositions privaient notamment les sociétés françaises détenues par des sociétés étrangères du bénéfice de cette exonération, y compris lorsque la condition de détention à plus de 95 % était satisfaite.

Cette décision constitue une étape importante dans le contentieux de place qui s’est noué autour de la contribution de 3 %. Jugeant que la différence de traitement ainsi sanctionnée n’est justifiée ni par une différence de situation, ni par un motif d’intérêt général, la décision du 30 septembre a reporté l’abrogation des dispositions litigieuses au 1er janvier 2017. Elle ouvre néanmoins la voie à des demandes de restitution fondées sur la méconnaissance de stipulations conventionnelles prohibant les discriminations (droit de l’Union européenne, conventions fiscales internationales, Convention européenne des droits de l’Homme) (Cons. const., 30 septembre 2016, n° 2016-571 QPC). A la suite de cette décision, le Gouvernement a fait inscrire à l’article 95 de la loi de finances rectificative pour 2016 une disposition étendant l’exonération à l’ensemble des sociétés détenant plus de 95% de leur filiale française.

• Le 29 mars 2017, suivant les conclusions présentées par le Cabinet, le Conseil d’Etat a neutralisé, sur le terrain du principe de non-discrimination garanti par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, le report de l’abrogation au 1er janvier 2017 des dispositions censurées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 30 septembre 2016 (n° 399506).

Par ailleurs, le Cabinet assistait la société Jeff de Bruges en soutenant l’inconstitutionnalité de la contribution de 3 % à raison de la discrimination à rebours que cette imposition instituait au détriment des redistributions de dividendes d’origine française ou extracommunautaire. Aussi est-il intervenu au soutien de la QPC identique posée par la société SOPARFI pour obtenir une solution qui prolonge et renforce la décision Layher. Particulièrement remarquée et médiatisée, la décision du Conseil constitutionnel du 6 octobre 2017 (n° 2017-660 QPC) invalide l’ensemble de la contribution de 3 %.

Depuis sa création, a été considéré comme « incontournable » ou « excellent » par le magazine de référence Décideurs Stratégie Finance Droit, en matière de contentieux fiscal et d’assistance à redressement. Ses associés figurent dans le très sélectif guide mondial « Tax controversy leaders » publié par l’International Tax Review. Alain Frenkel fait partie des quelques conseils spécialisés en contentieux fiscal mentionnés par le guide Chambers Europe qui fait autorité en matière de classement international des avocats. Il figure également depuis de longues années dans le guide mondial Best Lawyers.

Le Cabinet s'est vu à plusieurs reprises décerner, depuis 2011, par des magasines anglo-saxons le titre de "Tax Litigation Law Firm of the Year in France" et notamment pour 2016 par Global Law Experts et Corporate INTL.