2018 - 2024 : Un long combat exemplaire

Le Cabinet est tout entier mobilisé pour gérer le volet fiscal de la défense des filiales françaises d’un groupe chinois en proie à la vindicte de l’administration fiscale et du PNF. Au terme de quatre ans de procédure et de quatre instances contentieuses, les impositions notifiées pour plusieurs dizaines de millions d’euros assorties des pénalités pour manquement délibéré sont réduites à moins de 2 millions d’euros comprenant le seul intérêt de retard. Le risque pénal fiscal est formellement écarté. Frenkel & Associés poursuit le contentieux pour obtenir la décharge des impositions subsistantes en soulevant, notamment, deux moyens totalement inédits.

Résidence au sens des conventions fiscales et charge de la preuve

Dans une décision du 26 novembre 2019 (n° 418593), le Conseil d’Etat prononce un non-lieu à statuer à raison du dégrèvement intégral prononcé en cours d’instance par le Ministre. Dans cette affaire où des salariés étaient recrutés à l’étranger pour venir travailler en France, l’administration fiscale avait réintégré des compléments de rémunération qu’elle entendait soumettre à la retenue à la source prévue à l’article 182 A du CGI.
Le Cabinet Frenkel & Associés soutenait notamment que si l’administration considérait, sur le terrain des conventions fiscales, que les salariés étaient résidents étrangers, elle n’avait pourtant jamais tenté d’établir – en recourant, par exemple, à l’assistance administrative internationale – que ces salariés, qui sont fiscalement domiciliés en France à raison de l’exercice d’une activité professionnelle non accessoire, étaient effectivement assujettis à l’impôt dans leur pays d’origine. Il en déduisait qu’en application de la jurisprudence LHV du Conseil d’Etat (9 novembre 2015, n° 370054) l’administration ne pouvait se prévaloir des stipulations de la convention fiscale. Devant le Conseil d’Etat, le Ministre, n’attendant pas la fin de l’instance, prononce le dégrèvement.

Le droit à la prescription abrégée

Le Cabinet obtient fin 2018 une importante décision du Conseil d’Etat (26 novembre 2018, n° 421492) sur la mise en œuvre du délai abrégé de prescription applicable aux adhérents d’une association ou d’un centre de gestion agréée jusqu’à son abrogation par la loi de finances pour 2015. A cette occasion, le Conseil d’Etat précise qu’une erreur de saisie commise par l’administration constitue une erreur d’imposition au sens de l’article L 168 du LPF. L’administration ne peut dès lors s’affranchir des limites temporelles de son droit de reprise nonobstant le fait que l’établissement d’une imposition, conformément aux énonciations d’une déclaration du contribuable, ne nécessite pas l’engagement d’une procédure de rectification contradictoire.

L'abrogation de la taxe de 3%

Le 30 septembre 2016, le Cabinet – conseil de la société Layher – obtient du Conseil constitutionnel la déclaration d’inconstitutionnalité des dispositions réservant aux seuls groupes fiscalement intégrés l’exonération de contribution additionnelle à l’IS de 3 % sur les montants distribués (Cons. const., 30 septembre 2016, Layher, n° 2016-571 QPC). Censurées pour méconnaissance des principes d’égalité devant la loi et devant les charges publiques, ces dispositions privaient notamment les sociétés françaises détenues par des sociétés étrangères du bénéfice de cette exonération, y compris lorsque la condition de détention à plus de 95 % était satisfaite.

Cette décision constitue une étape importante dans le contentieux de place qui s’est noué autour de la contribution de 3 %. Jugeant que la différence de traitement ainsi sanctionnée n’est justifiée ni par une différence de situation, ni par un motif d’intérêt général, la décision du 30 septembre a reporté l’abrogation des dispositions litigieuses au 1er janvier 2017. Elle a néanmoins ouvert la voie à des demandes de restitution fondées sur la méconnaissance de stipulations conventionnelles prohibant les discriminations (droit de l’Union européenne, conventions fiscales internationales, Convention européenne des droits de l’Homme). A la suite de cette décision, le Gouvernement a fait inscrire à l’article 95 de la loi de finances rectificative pour 2016 une disposition étendant l’exonération à l’ensemble des sociétés détenant plus de 95% de leur filiale française.

Le 29 mars 2017, suivant les conclusions présentées par le Cabinet, le Conseil d’Etat a neutralisé, sur le terrain du principe de non-discrimination garanti par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, le report de l’abrogation au 1er janvier 2017 des dispositions censurées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 30 septembre 2016 (n° 399506).

Par ailleurs, le Cabinet assistait la société Jeff de Bruges en soutenant l’inconstitutionnalité de la contribution de 3 % à raison de la discrimination à rebours que cette imposition instituait au détriment des redistributions de dividendes d’origine française ou extracommunautaire. Aussi est-il intervenu au soutien de la QPC identique posée par la société SOPARFI pour obtenir une solution qui prolonge et renforce la décision Layher. Particulièrement remarquée et médiatisée, la décision du Conseil constitutionnel du 6 octobre 2017 (n° 2017-660 QPC) invalide l’ensemble de la contribution de 3 %.

Le régime de faveur des journalistes

Le Cabinet suit depuis plusieurs années des contentieux fiscaux intéressant des secrétaires de rédaction d’un groupe de presse. Après avoir obtenu plusieurs décisions favorables des juges du fond, le Cabinet obtient le 27 juillet 2016 la confirmation par le Conseil d’Etat que ces salariés participant à l’élaboration du contenu de l’information peuvent bénéficier du régime de faveur applicable aux journalistes en matière d’impôt sur le revenu (CE, 27 juillet 2016, n° 389297).

L'évaluation des créances à terme

Au début de l’année 2015, le Cabinet obtient, après la décision Boisselier de 2011, une deuxième décision favorable du Conseil constitutionnel. Elle concerne l’article 760 du CGI qui impose aux contribuables d’évaluer les créances à terme à leur valeur nominale en matière de droits de mutation à titre gratuit et d’ISF – l’évaluation à la valeur réelle n’étant possible que si le contribuable est en déconfiture (notion imprécise désignant l’insolvabilité des particuliers) ou fait l’objet d’une procédure collective (entreprises). Mais même en pareil cas, ce texte prévoit que toute somme recouvrée ultérieurement au-delà de la valeur estimée originellement – soit en pratique parfois plusieurs années plus tard – doit être déclarée et taxée (3e alinéa). Ce dispositif est déclaré contraire au principe d’égalité devant les charges publiques. A l’occasion de sa décision, le Conseil clarifie, en outre, au bénéfice des contribuables la notion de déconfiture (CC, 15 janvier 2015, 2014-436 QPC).

Les prix de transfert et la prescription allongée

Fin 2012, après une longue procédure, le Cabinet obtient du Conseil d’Etat une décision remarquée concernant la prorogation du délai de prescription concernant les transferts de bénéfices présumés entre sociétés françaises et étrangères considérées comme dépendantes (art. 57 du CGI et L 188 A du LPF).
L’article L 188 A autorisait cette prorogation à une durée maximale de deux ans lorsque l’administration avait demandé des renseignements aux autorités de l’Etat avec lequel l’entreprise française entretenait des relations présumées anormales.

Le Conseil d’Etat a estimé que s’agissant d’une mesure dérogatoire, cette prorogation de la prescription devait être interprétée strictement. Il a donc décidé qu’au cas particulier, l’administration française n’avait pas valablement prorogé le délai dans une situation « triangulaire » en interrogeant les autorités allemandes sur la vente de marchandises, depuis l’Allemagne, à une société de Jersey qui les avaient elle-même revendues à la société française vérifiée (CE, 28 décembre 2012, n° 345111, Technipex).

A la suite de cette décision, le Gouvernement a été contraint de faire insérer dans la loi relative à la fraude fiscale du 6 décembre 2013 une disposition tenant en échec cette jurisprudence et étendant le champ du délai spécial de l’article L 188 A à toute demande adressée à un Etat étranger concernant un contribuable et ce, quel qu’en soit l’objet.

La preuve contraire opposée aux signes extérieurs de richesse

En 2011, le Cabinet obtient, en matière de QPC, une des premières décisions favorables aux contribuables, en contestant le dispositif d’imposition selon le système des « signes extérieurs de richesse » de l’article 168 du CGI (CC, 21 janvier 2011, n° 2010-88 QPC, Boisselier). Le Cabinet fait juger que ce texte ne peut s’interpréter sans porter atteinte au principe d’égalité comme interdisant aux contribuables de prouver le défaut de pertinence du revenu théorique qui leur est assigné par le système d’imposition forfaitaire.

Cette décision a fragilisé tous les textes fiscaux instituant des présomptions irréfragables d’assiette. Elle a immédiatement affecté la jurisprudence du Conseil d’Etat et a inspiré le Conseil constitutionnel lorsqu’il a jugé, dans une décision du 20 janvier 2015, à propos des opérations réalisées avec des Etats ou territoires non coopératifs (ETNC), que le contribuable devait être autorisé à apporter la preuve que sa prise de participation dans une société établie dans un ETNC correspondait à des opérations réelles n’ayant ni pour objet ni pour effet d’y localiser frauduleusement des bénéfices (CC, 20 janvier 2015, AFEP et autres, n° 2014-437 QPC). Prolongée dans une décision du 25 novembre 2016 (n° 2016-598 QPC), cette solution a directement conduit à la formulation d’une réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel sur l’assiette forfaitaire de l’article 123 bis du CGI (CC, 1er mars 2017, n° 2016-614 QPC ; 6 octobre 2017, n° 2017-659 QPC) applicable aux revenus présumés distribués par des structures établies dans des Etats n’ayant pas conclu de convention d’assistance administrative avec la France.

Le centre des intérêts économiques redéfini

En 2010 dans l’affaire Caporal, le Cabinet a fait juger que des éléments du patrimoine qui ne sont pas productifs de revenus ne peuvent servir à caractériser le centre des intérêts économiques au sens de l’article 4B du CGI, permettant ainsi une importante avancée dans la définition des critères de territorialité de l’impôt sur le revenu (CE, 27 janvier 2010, n° 294784).

La liberté d'établissement et la déduction des intérêts

En droit de l’Union européenne, le Cabinet obtient l’arrêt de Section Coréal Gestion du 30 décembre 2003 (n° 249047), une des premières décisions du Conseil d’État faisant une application significative de la liberté d’établissement en matière fiscale. Sur ce fondement, le Conseil d’Etat a en effet écarté l’article 212-1 du CGI (dans sa rédaction de l’époque) qui restreignait la déduction des intérêts versés par une société française à sa société mère lorsque celle-ci était étrangère.

Les preuves illicites et le pouvoir de perquisition

En matière de perquisitions fiscales, Alain Frenkel fait juger par la Cour de cassation, dans l’arrêt Michaut du 27 novembre 1991, qu’une perquisition fiscale ne peut être autorisée par le juge sur le fondement de documents présentés par l’administration dont l’origine n’est apparemment pas licite (Cass. Com., n° 9O-1O6O7, 90-1O608, 9O-1198O). Cette jurisprudence a été appliquée par la Cour de Cassation dans l’affaire des fichiers volés à HSBC (Cass. Com. 31 janvier 2012, n° 11-13O97). Le Conseil constitutionnel a repris cette solution à l’occasion de sa décision du 4 décembre 2013 (n° 2O13-679 DC), dans laquelle il a formulé une réserve d’interprétation énonçant que l’administration ne peut se prévaloir de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge.